兜底性条款应小心适用的

问：1、有一个一年前注册的域名 2016年年末,备受瞩目的《民法总则草案(三审稿)》被提交审议。草案中有关兜底立法技术引发笔者思考,如第66条 法律规定的其他原因 ,第176条 法律规定的其他情形 等等。作为立法技术,兜底主要预防列举式规定难以穷尽之难题,是我国民事立法常用的技术。但如何使兜底性条款发挥最大效用,需要我们用心设计、小心适用。

要实现兜底条款的效用最大化,首先取决于规则本身的科学性与合理性。设置兜底性条款需要充分的论证和评估,尤其要看是否契合中国的现实条件,而不是看域外是否兜底或理论上是否该兜底。比如,2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定 在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证的承担。 客观地说,的确有域外立法例规定这种裁量权,司法实践中也会存在这种需求,但我国当时连科学的证明分配 一般规则 都未真正建立(只有抽象的 谁主张谁举证 ),而 裁量 其实意味着对一般规则的 必要 背离。由于缺乏一般规则的参照,赋予法官裁量权的兜底性规定未免太过超前。2015年最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定了较为科学的证明分配一般规则,但未采纳之前的兜底性裁量规定。因此,当务之急是先用好一般规则,而不是兜底性裁量。

其次需要司法适用时的谨慎态度和细节论证。兜底性条款通常属于例外或补充情形,其表述比较模糊抽象,于是法官在适用时既要谨慎裁量,又要具体论证,为什么本案情形属于 特殊情况 其他事由 等。只有这样,才符合兜底性条款的身份。比如,公平属于典型的兜底性条款。根据民法通则第1 2条和侵权法第24条,受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。然而,我国法上的公平与德国法等不同,不限制在未成年人侵权或者精神错乱等人侵权的场合,而是适用对象广泛。如果过度使用或不加论证的当然使用,就会冲击我国侵权法上的 过错 一般原则。因此,要使得类似公平的兜底性条款效用最大化,就必须强调适用必要性的论证。

同时,还需要法官较高的解释条文的水平。一方面,如果法官拥有较高的解释条文的水平,他对兜底性条款的理解才会准确,也才能发挥其功能,否则就容易出错。比如,根据民事诉讼法第145条,宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由法院裁定。某法院作出不准撤诉的裁定,理由竟是 原告没有提出合理的理由 。这其实是对第145条的误解,此条文虽然赋予法官裁定准许撤诉的权力,但原告申请撤诉无需理由,原则上应当准许,法院不准撤诉才需要说明理由。另一方面,如果法官拥有较高的解释条文的水平,就会大大减少对兜底性条款的过度依赖。比如民法通则第140条规定了 提起诉讼 当事人一方提出要求 对方同意履行 三种诉讼时效中断措施。如果当事人申请仲裁,是否会中断诉讼时效?民法通则当时未规定 申请仲裁 是正常的,我国1995年才出台仲裁法。如果1995年以后,当事人主张 申请仲裁 的中断事由,就需要法官对民法通则第140条 提起诉讼 作扩张解释:申请仲裁类似于提起诉讼。无论是从诉讼时效中断制度强调的 积极行使权利 角度,还是从比较法角度,这种扩张解释都站得住脚。从这个角度来看,并非只有兜底条款才能解决问题,对于一个成文法传统的国家,法官解释法律条文的能力更为基础和重要。